13/10/2021

Um dos assuntos mais debatidos em tempos de pandemia gira em torno da obrigatoriedade da vacina, ou seja, se a referida imposição não estaria violando a liberdade individual e de crença, direitos estes previstos na Constituição Federal. Por se tratar de assunto polêmico, inclusive pelo fato de que o Brasil passa por um período de polarização política muito extrema, a ideia desse espaço no Portal é analisar a situação por meio do prisma social e econômico bem como no âmbito trabalhista. Sob a ótica do empregador, evidenciam-se riscos potenciais ao desenvolvimento de suas atividades quando viabilizada a permanência de empregados não vacinados, por escolha individual destes, em seus quadros. Dentre eles o risco da perda, ainda que temporária, de mão de obra para desenvolvimento das atividades do empregado infectado, pois o empregador não pode viabilizar trabalhadores infectados no meio ambiente físico de trabalho e deve acatar recomendações médicas para o afastamento de empregados para tratar a infecção por COVID. Acrescente-se que o empregador, na hipótese em que identificar um funcionário infectado, deverá realizar a busca ativa de infectados (Recomendação GT COVID-19 do Ministério Público do Trabalho), gerando novos custos de testagem, ausência de funcionários pelo período necessário para testagem e, caso identificados outros empregados infectados, acatar tantas recomendações médicas de afastamento de empregados quanto forem necessárias e regularmente apresentadas. Consequentemente, para além dos bens maiores que são a vida e a saúde do trabalhador, deve-se levar em consideração o regular desenvolvimento das atividades empresárias, as quais podem ser comprometidas pelo desfalque de mão de obra e os reflexos negativos para o cumprimento de prazos e atividades designadas ao empregado afastado, bem como pela eventual necessidade de se incorrer, emergencialmente, em novos custos quando necessária a contratação de novos empregados para suprir a ausência de um ou mais infectados pela COVID. Vê-se, então, que pela ótica do empregador, admitir que seus empregados não sejam vacinados para a COVID é assumir riscos à saúde e à vida do empregado não vacinado, dos demais empregados, de pessoas que tiverem tido contato com o empregado não vacinado e à própria preservação do desenvolvimento das atividades do empregador. Este último risco de salutar importância, pois só é viável a manutenção de vagas formais de emprego se o empregador consegue desenvolver suas atividades empresárias com previsibilidade. Referente à questão social, compete ao indivíduo, caso assim entenda, optar pelo recebimento ou não de imunização contra o COVID-19, não podendo o Estado determinar que a vacina seja aplicada à força, mas somente impor ao cidadão que recuse a vacinação, as medidas restritivas impostas pela legislação, conforme elencado pelo Ministro Ricardo Lewandowski (Relator) no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6586 e 6587. No entanto, quando trazemos essa questão para o âmbito do Direto do Trabalho, observamos que a vontade do individuo não pode se sobrepor ao da coletividade. Pense-se, por exemplo, em uma empresa que possua mais de mil colaboradores trabalhando lado a lado, sendo que apenas um indivíduo dentre todos escolheu não se imunizar, trazendo assim, apreensão e riscos aos demais trabalhadores. Como amplamente divulgado, as vacinas hoje disponíveis não tem o condão de garantir uma imunização de 100%, entretanto, quando todos os colaboradores, seguindo o exemplo acima citado, estão devidamente imunizados, contribuem de forma substancial para diminuir a propagação da doença. Nesse contexto, a insurgência do trabalhador quanto à vacinação somente seria aceitável em decorrência de recomendação médica, uma vez que, conforme já destacado, a saúde coletiva se sobrepõe integralmente sobre qualquer direito individual. Sobre esta questão é importante mencionar o entendimento adotado pela Ministra Cármen Lúcia, (no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6.586 e 6.587) destacando que "a Constituição não garante liberdades às pessoas para que elas sejam soberanamente egoístas". Portanto, sobre o prisma do Direito do Trabalho, é possível concluir que sobre o empregado que se recusar a participar da imunização contra o COVID-19, recairá o ônus quanto a possibilidade de rescisão do contrato de trabalho, inclusive por justo motivo, visto que não se mostraria razoável a manutenção do labor conjuntamente com a possibilidade de propagação da doença no ambiente de trabalho. Sobre a questão da rescisão por justa causa, recentemente a 13ª Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região referendou, por unanimidade, a decisão proferida pelo Juízo da 2ª vara do Trabalho de São Caetano do Sul, que manteve a justa causa aplicada a trabalhadora, que de forma injustificada, se recusou a tomar a vacina disponibilizada. O acórdão proferido, em parte de sua fundamentação, também consignou ser necessário observar o interesse coletivo, “pois, ao deixar de tomar a vacina, a reclamante realmente colocaria em risco a saúde dos seus colegas da empresa, bem como os demais profissionais que atuam no referido hospital, além de pacientes, e seus acompanhantes”. Sobre o prisma econômico, a rescisão por justa causa, diferente de outras modalidades de rescisões, causa um impacto financeiro muito duro sobre o trabalhador, posto que são resguardados apenas alguns direitos trabalhistas. Veja-se que ao trabalhador demitido por justa estão resguardados somente os seguintes direitos: saldo de salário (valores referentes aos dias trabalhados), férias vencidas e salário família (caso se enquadre no programa). Em comparação, o trabalhador que é demitido sem justo motivo, além dos direitos já elencados acima, receberá também o 13º salário, as férias proporcionais, o aviso prévio, a multa de 40% sobre o FGTS e a possibilidade de buscar acesso ao programa de seguro desemprego e levantar o FGTS depositado em sua conta vinculada. O Brasil, como se sabe, além de ser um dos países com o maior índice de mortalidade em decorrência do coronavírus, também enfrenta uma taxa de desemprego superior a 14% (mais de 14 milhões de brasileiros desempregados) e uma grande crise econômica, que tem elevado consideravelmente os preços de produtos básicos para alimentação e do combustível, encarecendo, portanto, a vida de toda a população. Assim, não se mostra crível, seja por motivo político, crença ou outras convicções, que ainda existam trabalhadores que se recusam a participar do programa de vacinação contra a COVID-19, ainda mais com a possibilidade do contrato de trabalho ser rescindido por justa causa e o fato de a vacinação ter se demonstrando um antidoto essencial para sairmos o quanto antes do marasmo econômico que vivemos. Coautores: Lupércio Monferdini Novo D’Arcádia - Advogado do Escritório Bichara Advogados – Especializado em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho. João Chagas de Oliveira Tourinho - Advogado e Gestor Jurídico da Mundivox Comunicações – Master of Laws em Litigation pela FGV/RJ, Especialista em Processo Civil pela PUC/RJ e Especializando em LLM de Direito Tributário pelo Insper/SP Fonte:Portal contábeis